BGH- Urteil zu Cathy Hummels und Schleichwerbung
Der BGH hat mit Urteil vom 9.9.2021 in Sachen Cathy Hummels und zwei weiteren Influencerinnen im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Schleichwerbung geurteilt und Cathy Hummels hier Recht gegeben. Wirklich Klarheit hat der BGH in Sachen Kennzeichnung von Werbung bei Instagram und Co. jedoch nicht geschaffen.
Schleichwerbung bei fehlender Kennzeichnung von Posts als Werbung?
Bisher war die Frage, ob hierin Schleichwerbung zu sehen ist, nicht gänzlich klar zu beantworten. Nunmehr hat der BGH zumindest teilweise in drei Gerichtsentscheidungen in Bezug auf drei prominente Influencerinnen für Klarheit gesorgt.
Bei den Influencerinnen handelte es sich um Cathy Hummels, Leonie Hanne sowie Luisa-Maxime Huss, welche von dem Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW) wegen unzulässiger Schleichwerbung verklagt wurden und deren Gerichtsverfahren vor dem BGH mit Urt. v. 09.09.2021, Az. I ZR 126/20 (Hummels), I ZR 125/20 (Hanne) und I ZR 90/20 (Huss) entschieden worden sind.
Tap Tags als Werbung zu kennzeichnen?
In den drei Verfahren musste der für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des BGH sich insbesondere mit der Frage auseinandersetzen, ob der Einsatz von sogenannten ,,Tap Tags‘‘ als Werbung zu kennzeichnen ist. Tap Tags sind Tags, die als anklickbare Bereiche innerhalb von geposteten Bildern über Links etwa bei Instagram direkt zu anderen Profilen von Influencer*innen oder Unternehmen und Händlern führen, die die jeweiligen Produkte anbieten. In den drei Verfahren nutzte der BGH jedoch die Chance, prinzipiell etwas zum Thema Influencer-Marketing und Kennzeichnung von Werbung zu sagen.
Worum ging es bei den BGH-Entscheidungen?
Bei Luisa Maxime von Huss handelt es sich um eine Influencerin, die Bilder auf Instagram von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps veröffentlicht. Bei einem ihrer Instagram-Beiträge nutzte sie einen Tap Tag für eine „Raspberry Jam“ (Himbeer-Marmelade), wo beim Anklicken des Produkts, der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers der Marmelade weitergeleitet wird.
Wesentlicher Punkt für die Entscheidung war, dass Frau Huss dafür eine Gegenleistung erhalten hat. Der BGH entschied, dass es sich bei den Instagram-Beiträgen um geschäftliche Handlungen für ihr eigenes und ein fremdes Unternehmen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG handelt , nämlich den Hersteller der Marmelade, von welchem sie eine Gegenleistung erhielt. Gerade wegen dieser Gegenleistung sei der Instagram-Beitrag als Werbung zu kennzeichnen gewesen, sodass nach Ansicht des BGH unzulässige Schleichwerbung vorlag und die Revision der Frau Huss zurückgewiesen wurde.
Im Fall Leonie Hanne entschied der BGH anders. Sie unterhält bei Instagram einen Account, der von ihr überwiegend kommerziell genutzt wird und von 1,7 Millionen Nutzern abonniert war. Frau Hanne veröffentlicht regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen.
Hier ging der BGH davon aus, dass es sich bei den Beiträgen ebenfalls um geschäftliche Handlungen handelt. Soweit diese aber zugunsten des eigenen Unternehmens erfolgten, würden diese keinen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG darstellen, weil sich dieser kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt. Hinsichtlich der Beiträge zugunsten fremder Unternehmen liege ebenfalls kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht vor, da Frau Hanne keine Gegenleistung für die Beiträge von Drittunternehmen erhielt, sodass diese Beiträge nicht als Werbung zu kennzeichnen seien.
Der Fall Cathy Hummels
Cathy Hummels veröffentlicht auf Instagram regelmäßig Bilder von sich selbst, oftmals mit kurzen Begleittexten, und befasst sich mit Mode, ihrem Leben als Mutter, Yoga und Reisen. Einige ihrer Beiträge sind gekennzeichnet als ,,bezahlte Partnerschaft mit …‘‘. Die Beiträge, um die es streitgegenständlich ging, waren nicht entsprechend gekennzeichnet. Soweit die geschäftlichen Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten erfolgten, entschied der BGH wie bei Frau Hanne, dass die geschäftlichen Handlungen in Form der Beiträge sich aus den Umständen ergeben. Bei den geschäftlichen Handlungen zugunsten fremder Unternehmen liegt ebenfalls kein wettbewerbsrechtlicher Verstoß vor, da Frau Hanne keine Gegenleistung erhielt.
Was ergibt sich aus den Urteilen für die Influencer-Praxis?
Aus den vorstehenden Entscheidungen ergibt sich für die Influencer-Praxis, dass Beiträge, für welche Influencer*innen eine Gegenleistung erhalten, als Werbung zu kennzeichnen sind, denn diese Beiträge haben den kommerziellen Zweck, den Absatz der Produkte eines Herstellers zu fördern. Fehlt es an der Kennzeichnung als Werbung, so liegt unzulässige Schleichwerbung vor. Hier ist also Vorsicht geboten, da man deswegen schnell kostspielig abgemahnt werden kann.
BGH zum Thema Tap Tags und Verlinkungen
Der BGH setzte sich nicht nur mit dem Thema der Gegenleistung für Beiträge auseinander. Er nutzte auch die Gelegenheit, etwas zu Tap Tags und Verlinkungen zu sagen und dies vor allem im Hinblick auf § 5a VI UWG. § 5a VI UWG besagt, dass auch unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Abgesehen von den Fällen, wo der kommerzielle Zweck sich aus der Gegenleistung ergibt, ist das vor allem der Fall, ,,(…) wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.
Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit „Tap Tags“ versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor (Pressemitteilung des BGH vom 09.09.2021, Nr. 170/2021).‘‘
Fazit der BGH- Entscheidungen
Wenn man eine Gegenleistung für einen Post als Influencer erhält, muss man diesen Post immer als Werbung kennzeichnen, sonst handelt es sich um unzulässige Schleichwerbung.
Allein aus dem Umstand, dass Tap Tags mit Bildern, auf denen das Produkt abgebildet, versehen ist, ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass Werbung vorliegt. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss und somit Werbung, die als solche zu kennzeichnen ist, vor.
Der BGH scheint hier etwas praxisfremd zu verkennen, dass oft bei Tap Tags auch Verlinkungen zu Internetseiten des Herstellers dahinter stehen. Hier müsste der BGH noch etwas nachliefern, um für mehr Klarheit in der Influencer-Branche zu sorgen.
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