Influencer-Marketing: Der rechtliche Hintergrund und was es zu beachten gilt
Ein Beitrag zum Thema „Influencer Marketing“ von Rechtsanwalt David Geßner, LL.M. (IP), Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht sowie Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz und Pauline Zimmermann, wissenschaftliche Mitarbeiterin
Influencer-Marketing und seine Bedeutung
Influencer-Marketing spielt in der Werbebranche heutzutage eine bedeutende Rolle. Da mittlerweile fast jeder in mindestens einem sozialen Netzwerk angemeldet ist, haben Unternehmen das hohe wirtschaftliche Potenzial dieser entdeckt und angefangen, es zu nutzen. Dabei bedienen sie sich Influencern, welche Produkte und Dienstleistungen in ihre Beiträge einbinden und somit Werbung betreiben. Vor allem die Erreichbarkeit junger potenzieller Kunden wird dadurch gesteigert und durch attraktive Aufmachungen bzw. Einkleidung der Produkte in interessante Fotos bzw. Videos gewährleistet. Den Unternehmen ist dabei bewusst, dass eine objektive und neutrale Meinung eines Dritten auf den Verbraucher anregender wirkt als die offensichtliche Werbung. Vor allem weil dieser davon ausgeht, dass das Produkt oder die Dienstleistung getestet wurde und es sich um eine wahrheitsgetreue, verlässliche Rezension handelt.
Mit der steigenden wirtschaftlichen Signifikanz des Social Media-Bereichs geht auch eine zunehmende rechtliche Bedeutung im Bereich des Inluencer-Marketings einher.
Dabei wird häufig die rechtliche Problematik nicht oder nur ungenügend beachtet. Meist sind dabei die Influencer selbst die Leidtragenden. Gerade in jüngster Zeit haben diese mit einer Reihe von zumeist wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen zu kämpfen. Immer wieder wird ihnen vorgeworfen unzulässige Schleichwerbung zu betreiben, indem zwar für verschiedene Produkte oder auch Dienstleistungen geworben wird, dies jedoch nicht ausreichend kenntlich gemacht wird. Der folgende Beitrag soll sich deshalb mit den Rahmenbedingungen des Influencer-Marketings beschäftigen und darüber hinaus wertvolle Tipps zum Umgang mit erhaltenen Abmahnungen aufzeigen.
Der rechtliche Hintergrund der Influencer-Werbung
Rechtlich gesehen handelt es sich bei Beiträgen von Influencern um Telemedien, welche sowohl Regelungen des Telemediengesetzes (TMG) als auch des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) unterliegen. Daneben finden auch Vorschriften des Wettbewerbsrechts und des Medienrechts Anwendung.
Gem. § 58 Abs. 1 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein.
Die Qualifizierung nicht gekennzeichneter Produkte als Schleichwerbung beruht auf einem Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht, konkret der Regelung des § 5a Abs. 6 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Dieser sagt aus, dass unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.
Welche konkreten Anforderungen dabei an die Kenntlichmachung zu stellen sind, ist einzelfallabhängig (OLG Celle Az. 13 U 53/17).
Influencer als Unternehmer?
Eine Anwendung des UWG kommt jedoch nur infrage, wenn es sich bei Influencern um Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG handelt. Dies ist rechtlich nicht eindeutig geklärt und bestimmt sich vor allem nach dem Tätigkeitsfeld des Influencers. Dient die Tätigkeit in den sozialen Medien auch als Einnahmequelle, so deutet dies auf die Unternehmereigenschaft hin.
Influencer-Marketing – Verbot der Schleichwerbung
In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht gilt beim Influencer-Marketing der sog. Wahrheitsgrundsatz. Dieser soll vor allem den Verbraucher davor schützen, aufgrund falscher Vorstellungen zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst zu werden.
Ausfluss des Wahrheitsgrundsatzes ist auch das Verbot der Schleichwerbung. Schleichwerbung bedeutet, dass eine Werbeaussage bewusst, durch Vortäuschung oder Vorenthaltung von Umständen, verschleiert wird. Dadurch ist es für den Verbraucher nicht mehr erkennbar, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt. Vielmehr geht er davon aus, dass eine eigene, objektive und vor allem unbeeinflusste Aussage des Influencers existiert, auf die er vertrauen kann.
Gerade im Bereich der sozialen Medien verschwimmen die Grenzen zwischen beruflichen oder rein privaten Tätigkeiten unaufhaltsam.
Auf den ersten Blick könnte man bei Nutzern sozialer Netzwerke, zu welchen auch die Influencer gehören, denken, dass es sich lediglich um Privatpersonen handelt. Schaut man jedoch genauer hin, so erkennt man, dass diese ihren Lebensunterhalt mit der, möglichst natürlichen, alltäglichen Vorstellung fremder Produkte verdienen. Das Verbot der Schleichwerbung soll somit vor einer Irreführung der Verbraucher schützen.
Influencer-Marketing – Trennungsgebot
Zurückzuführen ist die Kennzeichnung von Werbung in einem Influencer-Post nicht nur auf das Verbot der Schleichwerbung und damit verbunden auf das UWG, sondern auch auf allgemeine Grundsätze aus dem Presserecht, das sog. Trennungsgebot. Dieses schreibt vor, dass der redaktionelle und werbende Teil eines Pressemediums sichtbar voneinander getrennt sein muss. Rechtlich verankert ist dies unter anderem in §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1 RStV. Diese Grundsätze finden auch im Bereich der Social-Media-Werbung Anwendung. Davon umfasst ist auch das Gebot der Kennzeichnung, welches mit dem Verbot der Schleichwerbung einhergeht.
Influencer-Marketing – Sponsoring
Neben der Rezension einzelner Produkte kann Influencer-Marketing auch im Sponsoring einer ganzen Sendung, bspw. auf Youtube, bestehen. Auch hier besteht die Pflicht, dies kenntlich zu machen. Wird eine Sendung gesponsert, muss gem. § 8 Abs. 1 RStV entweder zu Beginn oder am Ende der Sendung auf die Finanzierung durch den Sponsor hingewiesen werden. Dabei muss dies in vertretbarer Kürze und angemessener Weise deutlich kenntlich gemacht werden. Auch der Name des Sponsors bzw. eine Marke oder ein Symbol des Sponsors müssen dabei gekennzeichnet werden.
Wann ist eine Kennzeichnung der Produkte erforderlich?
Nicht für jeden Post eines Influencers besteht die Pflicht, die dargestellten Produkte zu kennzeichnen. Jedoch besteht eine zwingende Notwendigkeit immer dann, wenn für den Zuschauer bzw. Leser nicht sofort erkennbar ist, dass es sich vorliegend um Werbung handelt. Zu beachten ist dabei, dass dieser Hinweis gut erkennbar sein muss. Beispielsweise reicht laut dem OLG Celle (Az. 13 U 53/17) „die Verwendung eines Hashtags # ad in einem gesponserten Beitrag in sozialen Medien nicht aus, um den Beitrag als Werbung zu kennzeichnen, wenn der Hashtag #ad innerhalb des Beitrages nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick zu erkennen ist.“
An der Erkennbarkeit ändert sich nach Meinung des Gerichts auch dann nichts, wenn der Hashtag farblich hervorgehoben wird, da mit einer Kenntnisnahme von Hashtags am Ende eines Beitrages nicht zu rechnen ist. Vielmehr geht das Gericht davon aus, dass der durchschnittliche Leser, „das Lesen des Beitrages am Ende des eigentlichen Textes beendet und die Hashtags deshalb nicht zur Kenntnis nimmt“.
Je nach Werbeträger stehen dem Influencer verschiedene Möglichkeiten offen, seine Beiträge zu kennzeichnen. So ist beispielsweise die Kennzeichnung eines gesponserten Beitrages mit den Worten „Werbung“ oder „Anzeige“ üblich.
FAQ´s der Medienanstalten zum Thema Werbung in Social Media
Aufgrund der immer wieder auftretenden Probleme in Bezug auf die Kennzeichnung von Werbebeiträgen durch Influencer, veröffentlichten die Landesmedienanstalten einen Leitfaden zur Werbekennzeichnung bei Social Media-Angeboten, welcher fortlaufend aktualisiert wird.
Dieser enthält Beispiele zum Umgang mit der Kennzeichnung von Werbung in sozialen Netzwerken, wie Twitter, Facebook und Co.
Dabei ist jedoch zu beachten, dass diese Richtwerte von den Landesmedien selbst stammen. Bei diesen handelt es sich um Verwaltungskörper, sodass dieser nur zu einer Selbstbindung der Verwaltung führt. Eine Überprüfung durch die Zivilgerichte, insbesondere in Bezug auf das Wettbewerbsrecht, wird dadurch nicht ausgeschlossen. Dies wird vor allem dann relevant, sofern der Leitfaden von gesetzlichen Bestimmungen bzw. von der ständigen Rechtsprechung der Gerichte abweicht.
Kennzeichnungspflichtige Beiträge
Folgende Beiträge im Influencer-Marketing sind zu kennzeichnen:
- Beiträge, welche gegen eine Gegenleistung veröffentlicht werden
- Beiträge über Produkte, Dienstleistungen, Marken, Unternehmen, Regionen, Events oder Reisen, welche zwar kostenlos in Anspruch genommen oder erhalten wurden, die jedoch an Bedingungen oder Vereinbarungen geknüpft sind
- Beiträge von eigenen Produkten oder Dienstleistungen, ohne dass die eigene Unternehmereigenschaft kenntlich gemacht wird
- Affiliate-Links
- Werbliche Links
- Rabattcodes
Nicht-Kennzeichnungspflichtige Beiträge
Folgende Beiträge müssen Influencer im Rahmen ihrer Werbung nicht kennzeichnen:
- Beiträge, welche aus eigener Motivation ohne kommerziellen Anreiz Dritter veröffentlicht werden
- Beiträge, bei welchen die Unternehmereigenschaft für den Nutzer deutlich zu erkennen ist
Kennzeichnung von Influencer-Marketing in der Rechtsprechung
Bereits erwähnt wurde die Entscheidung des OLG Celle zur Hashtag-Kennzeichnung #ad (Az. 13 U 53/17).
Auch das KG Berlin (Az. 5 W 221/17) entschied in Bezug auf die Hashtags #ad und #sponsoredby, dass diese den lauterkeitsrechtlichen Anforderungen nicht genügen würden und verwies dabei auf die Rechtsprechung des OLG Celle. In dem zu entscheidenden Fall ging es ebenfalls um Blogbeiträge auf Instagram. Dabei wurde lediglich mit Links auf die Seiten der Produkthersteller verwiesen.
Dazu führte das Gericht wie folgt aus:
Wer in seinem Instagram-Auftritt Modeartikel und Kosmetika präsentiert, hierbei „sprechende“ Links unmittelbar zu Internetauftritten der betreffenden Unternehmen setzt und dafür nach Lage der Dinge Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben, erhält (wie etwa auch die kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte), kann lauterkeitsrechtlich dazu verpflichtet sein, den kommerziellen Zweck in dem Auftritt ausreichend kenntlich zu machen.
Eine Annahme von Werbung ist im Bereich des Influencer-Marketings somit nicht nur dann gegeben, wenn der Influencer ein Entgelt für diese erlangt, sondern auch bereits dann, wenn irgendeine Gegenleistung durch die Präsentation der Produkte erzielt wird, bspw. die kostenlose Überlassung der zugesandten Produkte oder eine kostenlose Hotelübernachtung.
Das KG Berlin führte zudem aus, dass eine Kenntlichmachung dann entbehrlich ist, wenn der kommerzielle Zweck des Beitrages „auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist“. Dabei genügt es nicht, wenn der Leser zunächst den Beitrag analysieren muss und dabei erst im Anschluss erkennt, dass es sich um einen kommerziellen Beitrag handelt.
Auch das LG Hagen (Az. 23 O 30/17) hatte einen Rechtsstreit bezüglich eines Posts auf Instagram zu entscheiden. Dabei ging es um ein Foto, auf welchem die Inhaberin des privaten Instagram Accounts verschiedene Produkte präsentierte und die Hersteller verlinkte. Eine explizite Kenntlichmachung als Werbung erfolgte jedoch nicht. Das LG Hagen nahm dementsprechend an, dass es sich um Schleichwerbung handeln würde.
Weiterhin führte das LG Hagen aus:
Richtet sich ein Instagram-Auftritt auch an Kinder und Jugendliche, so sind erhöhte Anforderungen an die Deutlichkeit der Kennzeichnung zu stellen.
Gerade diese Zielgruppe ist besonders schützenswert und erkennt den Unterschied zwischen privaten und kommerziellen Zwecken nicht sofort. Sollten die werblichen Beiträge darauf zugeschnitten sein, Kinder anzusprechen, so sind an die Kennzeichnung dieser weitaus höhere Ansprüche zu stellen. Gerade Kinder können den Unterschied zwischen persönlichen und werblichen Beiträgen noch weniger durchschauen als volljährige Verbraucher.
Für Influencer bedeutet dies, dass die Kennzeichnung des Beitrages als Werbung bzw. Sponsoring noch deutlicher hervortreten muss, als dies üblicherweise der Fall ist.
Affiliate-Links
Auch die sog. Affiliate-Links, bei welchen Influencer am Gewinn bzw. dem Umsatz bei Klicks/dem Erwerb des Produktes beteiligt werden, stellen nach wettbewerbsrechtlichen Regelungen Werbung dar und müssen dementsprechend auch als solche gekennzeichnet werden.
Zudem verlangen die FAQs Landesmedienanstalten, dass auf diese speziellen Links und die damit verbundene Provision „im unmittelbaren Umfeld des Links“ hingewiesen wird.
Influencer-Werbung für Lebensmittel
Handelt es sich bei den von den Influencern beworbenen Produkten um Lebensmittel, so sind neben den üblichen Rechtsvorschriften noch weitere rechtliche Besonderheiten zu beachten. Konkret bedeutet dies, dass keine gesundheitsbezogenen Angaben gemacht werden dürfen, sofern die zugeschriebene Qualität nicht nachweisbar ist. Weitere spezielle Vorschriften müssen auch für die Werbung von Alkohol, Tabak und Heilmitteln beachtet werden.
Beispielsweise ist die Benutzung des Begriffes „detox“ in Bezug auf ein Getränk dann nicht erlaubt, wenn die entgiftende Qualität des Getränks nicht nachweisbar ist. Zu beachten ist auch, dass der Begriff nicht irreführend sein darf, da dies einen Verstoß gegen die Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV) darstellt (LG Hagen, Az. 23 O 30/17).
Die Anforderungen der DSGVO beim Influencer-Marketing
Im Bereich der Personenfotografie ist seit Mai 2018 neben dem Kunsturhebergesetz auch die DSGVO zu beachten. Für Influencer bedeutet dies, dass sie zur Sicherheit immer eine schriftliche Einwilligung der abgebildeten Personen einholen sollten, bevor sie Fotos verwenden, auf denen Menschen abgebildet sind.
Was tun bei erhaltener Abmahnung?
Sollten Sie eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung erhalten haben, in welcher Ihnen vorgeworfen wird, gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen zu haben, so gilt es zunächst Ruhe zu bewahren und den Abmahnenden unter keinen Umständen zu kontaktieren. In einem möglichen Prozess könnten Ihre Aussagen ansonsten gegen Sie verwendet werden.
Jedoch bringt es auch nichts die Abmahnung einfach zu ignorieren. Im schlimmsten Fall führt dies nämlich zur Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, welches wiederum mit weitaus höheren Kosten und Zeitaufwand verbunden ist.
Auch von einer ungeprüften Unterzeichnung der meist beigefügten strafbewehrten Unterlassungserklärung ist dringend abzuraten. Da diese oft bewusst weit gefasst sind, kann eine Unterzeichnung zu weitreichenden Folgen, insbesondere hohen Vertragsstrafen führen.
Es ist daher empfehlenswert sich nach Erhalt einer Abmahnung zunächst mit einem spezialisierten Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz in Verbindung zu setzen, um das richtige Vorgehen gegen die Abmahnung zu besprechen und eine rechtliche Prüfung der Unterlassungserklärung vorzunehmen.
Fazit
Besondere Schwierigkeiten ergeben sich im Bereich des Influencer-Marketings hinsichtlich der Anforderungen an die Kennzeichnungsqualität von Werbung. Problematisch ist dies insbesondere, da die Gerichte sich nach wie vor nicht dazu geäußert haben, wie diese Kennzeichnung konkret auszusehen hat. Es wurden lediglich Entscheidungen hinsichtlich unzureichender Kenntlichmachung getroffen. Daher ist es für Influencer besonders schwierig, eine einheitliche und rechtlich ausreichende Kennzeichnung von Sponsoring bzw. Werbung zu gewährleisten. Dies führt dazu, dass Kennzeichnungen eher umfangreich und für jeden einzelnen Post vorgenommen werden. Momentan ist dies auch empfehlenswert, um Abmahnungen vorzubeugen.
Wünschenswert und auch zu erwarten ist jedoch eine Stellungnahme der Gerichte in Bezug auf die ausreichende Kenntlichmachung von Werbung in Form von Richtwerten bzw. Leitfäden.
Bis dahin sollte vor allem der Leitfaden der Medienanstalten beachtet werden. Gänzliche Klarheit im Umgang mit Werbung im Social Media-Bereich verschafft jedoch auch dieser nicht.
Sollten Sie eine Abmahnung erhalten haben, stehe ich Ihnen als Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht sowie Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz tatkräftig zur Seite. Dabei übernehme ich nicht nur die Überprüfung Ihrer erhaltenen Abmahnung auf Richtigkeit, sondern erarbeite für Sie eine individuelle Verteidigungsstrategie.
Nehmen Sie gern Kontakt zu mir auf. Ich vertrete Sie sowohl außergerichtlich als auch gerichtlich bundesweit.
